（2017）湘08执复5号　

复议申请人（利害关系人）：中国工商银行股份有限公司桑植支行，住所地桑植县澧源镇和平街0226号。

主要负责人：向红，行长。

申请执行人：张家界天煌建筑工程有限公司，住所地张家界市永定区南庄坪办事处。

法定代表人：王皓，董事长。

被执行人：桑植县东风金地置业有限公司，住所地桑植县澧源镇和平中路52号。

法定代表人：田富金，董事长。

复议申请人中国工商银行股份有限公司桑植支行（以下称工商银行桑植支行）不服桑植县人民法院（2017）湘0822执异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

桑植县人民法院查明，2016年8月4日受理张家界天煌建筑工程有限公司（以下称天煌建筑公司）与桑植县东风金地置业有限公司（以下称东风金地公司）建设工程施工合同纠纷执行一案，依据发生法律效力的（2016）湘0822民初528号民事判决书，责令东风金地公司给天煌建筑公司支付工程款28 645 037.97元，负担案件受理费92 512.5元和案件执行费96 137.55元。因东风金地公司无金钱给付，2017年1月15日，双方通过社会中介机构张家界恒泰房地产评估有限公司对以物抵债部分进行价格评估为12 286 629元。2017年1月17日东风金地公司向桑植县人民法院提交了与天煌建筑公司达成的以物抵债协议，以东风金地公司开发的坐落于桑植县朱家台永和家园小区商品房第14栋1单元301、401、501号房，2单元301、302、401、402、501、502号房，3单元301、302、401、402、501、502号房作价2930元/m2，第14栋2单元201、202、601、602号，3单元201、202、601、602号房，作价2900元/m2，第14栋2单元101、102、701、702号房，3单元101、102、701、702号房，作价2870元/m2，共计31套，总面积3941.73m2，共计作价11 458 866元，抵偿给天煌建筑公司，为此，桑植县人民法院作出（2016）湘0822执500号之二执行裁定书，裁定双方以物抵债，上述房产所有权自裁定送达申请执行人天煌建筑公司时起转移，可持裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续，该裁定书已向双方当事人送达。

桑植县人民法院认为，申请执行人天煌建筑公司与被执行人东风金地公司建设工程施工合同纠纷案作出的（2016）湘0822民初528号民事判决已经生效，确认被执行人给申请执行人履行金钱给付义务，在给被执行人依法送达执行通知书、报告财产令、财产申报表等文书后，被执行人东风金地公司未在规定的时间履行给付义务，因申请执行人天煌建筑公司给被执行人的工程提供了劳务，被执行人没有给申请执行人给付建设工程价款，但双方保持协商，于2017年1月17日双方自行达成以物抵债的协议，是双方真实意思表示，且无证据证实损害其他债权人合法权益和社会公共利益，不违反法律规定，应予支持。利害关系人工商银行桑植支行认为建设工程价款优先受偿于抵押权的以物抵债裁定不合法，（2016）湘0822民初528号民事判决书第二项判决：申请执行人对被执行人所欠28 645 037.97元工程款相关的建设工程的处置价款享有优先受偿权。虽然利害关系人主张有抵押权，但不享有足以排除强制执行的权益，故对工商银行桑植支行的主张不予支持。申请执行人与被执行人的以物抵债协议符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工商银行桑植支行主张以物抵债的价款存在明显虚高现象，造成永和家园小区价值贬损，依据双方的协议，以物抵债的执行裁定体现31套商品房、面积3941.73m2，均价近2907元/m2，与桑植县的房产行情相近，也体现了桑植县的房产行情，申请执行人与被执行人通过社会中介机构张家界恒泰房地产评估有限公司对以物抵债部分进行价格评估为12 286 629元，抵押物的价款与评估价相近，没有明显虚高现象和恶意串通嫌疑，双方达成的以物抵债协议应予采纳与支持。故（2016）湘0822执500号之二执行裁定符合法律规定，工商银行桑植支行的异议理由不成立，对其异议申请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第（一）项、第（三）项、第十条第一款第（一）项、第二十七条之规定，作出裁定：驳回中国工商银行股份有限公司桑植支行请求撤销（2016）湘0822执500号之二执行裁定书的异议。

工商银行桑植支行向本院申请复议称，一、桑植县人民法院以执行裁定的形式确认建设工程价款优先受偿权优先于抵押权不合法；二、建设工程施工合同纠纷案审判及执行程序未将复议申请人列为第三人，存在恶意串通损害复议申请人合法权益的嫌疑；三、执行过程中没有对以物抵债资产进行依法评估，以物抵债行为严重损害了申请人的债权利益；四、抵债房产不应包括商品房；五、优先受偿权不等同于优先处置权和部分优先处置权；七、以物抵债造成了永和家园小区价值的贬损，不利于整体处置变现。故请求撤销桑植县人民法院（2017）湘0822执异7号及（2016）湘08执500号之二执行裁定书。

本院查明，天煌建筑公司依据生效的（2016）湘0822民初528号民事判决书，向桑植县人民法院申请执行，要求东风金地公司给天煌建筑公司支付工程款28 645 037.97元，负担案件受理费92 512.5元。桑植县人民法院受理后，依法向东风金地公司发出执行通知书等法律文书，责令东风金地公司履行生效法律文书确定的义务。在执行过程中，双方于2017年1月17日向人民法院提交了以物抵债协议，以东风金地公司开发的坐落于桑植县朱家台永和家园小区商品房共计31套总面积3941.73m2的房屋作价11 458 866元，抵偿给天煌建筑公司，为此，桑植县人民法院作出（2016）湘0822执500号之二执行裁定书，裁定双方以物抵债。

本院认为，复议申请人工商银行桑植支行认为桑植县人民法院作出的（2016）湘0822执500号之二以物抵债的执行裁定书，裁定抵债的房产均系复议申请人在建工程抵押登记项下的抵押物，复议申请人对该房产享有优先受偿权，同时，复议申请人工商银行桑植支行又认为桑植县人民法院查封处置上述房产的行为违法，由此向桑植县人民法院提出异议，这是复议申请人基于实体权利既对执行标的提出排除执行的异议又作为利害关系人提出执行行为的异议，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。桑植县人民法院在收到复议申请人工商银行桑植支行的异议后，对复议申请人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议均作为利害关系人提出执行行为异议均作为利害关系人提出执行行为异议进行审理，并适用民事诉讼法第二百二十五条的规定作出裁定错误，依法应重新作出裁定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款、第二十三条第一款（五）项之规定，裁定如下：

一、撤销桑植县人民法院（2017）湘0822执异7号异议裁定；

二、发回桑植县人民法院重新作出裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　聂启明　　

审　判　员　向佐兵　　

审　判　员　王大庆　　

二〇一七年五月五日　　

书　记　员　吴佩佩